Las intermitencias de la muerte SARAMAGO, José


SARAMAGO, José. Las intermitencias de la muerte - 1a ed - Buenos Aires : Alfaguara, 2005.
ISBN 987-04-0234-8

Indización Juridica

CULTURA Y EDUCACIÓN>BIOETICA
DERECHO COMERCIAL>SEGUROS
DERECHO LABORAL>DESPIDO
DERECHO PENAL>EUTANASIA
DERECHOS HUMANOS>DERECHOS HUMANOS DE LOS ANCIANOS Y PERSONAS CON DISCAPACIDAD
SEGURIDAD SOCIAL>BENEFICIOS PREVISIONALES>JUBILACIONES

Vinculación:

 En un país que el autor no identifica, la gente deja de morir. La alegría inicial de la población cede ante la confusión y los innumerables inconvenientes que dicha circunstancia genera, que entre otras cuestiones impactan en las jubilaciones y pensiones, los seguros y el trabajo, planteando además conflictos bioéticos.

 

Citas textuales

  •  “Como era de esperar, las primeras y formales reclamaciones llegaron de las empresas del negocio funerario… Solicitamos también la mejor atención del gobierno para con el hecho de que la indispensable reconversión de la industria no será viable sin abultadas inversiones…evitando así, en la medida de lo posible, el despido de centenares si no de millares de abnegados y valerosos trabajadores…rogamos…la merecida protección de una profesión a lo largo de milenios clasificada de utilidad pública…” (p. 31, 33).
  •   “Una terrible amenaza que se avecina pondrá en peligro la supervivencia de nuestra industria, es lo que declaró ante los medios de comunicación el presidente de la federación de compañías de seguros…muchos miles de cartas…estaban entrando en los últimos días en las empresas conteniendo una orden de cancelación inmediata de las pólizas de seguros de vida de los respectivos signatarios…” (p.41).
  •  “Mi suegro y mi sobrino han muerto esta noche, los llevamos al otro lado de la frontera, donde la muerte mantiene su actividad, Los habéis matado exclamó el vecino, En cierto modo, sí, ya que ellos no pudieron ir por sus propios pies, en cierto modo, no, porque lo hicimos por orden de mi suegro, y en cuanto al niño, pobrecito, no tenía querer ni vida que vivir…” (p. 60).
  •  “Aunque el cálculo actuarial, como él mismo reconocía, no era su especialidad profesional, se consideraba suficientemente conocedor de la materia para preguntarse en público con qué dinero el país, dentro de unos veinte años, punto más, coma menos, pensaba pagar las pensiones a los millones de personas que se encontrarían en situación de jubilación por invalidez permanente y que así seguirían por todos los siglos de los siglos…” (p.103).

 

Interrogantes:

  •  ¿En qué medida varían los efectos patrimoniales del despido laboral, según si éste es individual y basado en las particularidades del vínculo empleador-trabajador, o general, y fundado en circunstancias excepcionales que afectan a un colectivo de empleados? ¿Qué normas regulan estas diversas situaciones?
  •  ¿Es lícito disponer la realización de acciones positivas con el fin de terminar con la propia vida para evitar la prolongación de grandes sufrimientos? ¿Varía la respuesta al interrogante precedente, según si el decisor es plenamente “capaz” o “competente”? ¿Cuál es la situación del tercero que es llamado a realizar las acciones tendientes a poner fin a esa vida? ¿Qué normas regulan estas cuestiones?
  • ¿Cómo se define el “seguro” en general y el “seguro de vida” en particular? ¿Qué sucede si al tiempo de celebrarse el contrato, no hay riesgo de producción del siniestro que motiva el aseguramiento?

Comentarios

“Las intermitencias de la muerte de José Saramago’[1]:

Una senda para reconsiderar dilemas esenciales

 vinculados al Derecho a la Salud”[2]

Por Sandra M. Wierzba

 

 

“Ser immortal es baladí;

menos el hombre, todas las criaturas lo son, pues ignoran la muerte;

lo divino, lo terrible, lo incomprensible, es saberse inmortal”.

 Jorge Luis Borges[3].

Publicado en el Diario “La Ley”, Buenos Aires, Argentina. Suplemento Actualidad, del 2-7-13.

 

1.- Introducción

“Al día siguiente no murió nadie. El hecho, por absolutamente contrario a las normas de vida, causó en los espíritus una perturbación enorme…”.

Así comienza Saramago su novela, que recorre las variadas implicancias que el “fin de la muerte” podría tener en el ámbito social, familiar e individual. Y  las describe poéticamente, interpelando al lector sobre el sentido de la filosofía, de la religión y de la justicia, en un escenario de tal naturaleza.

Fiel a su estilo, el autor plantea una hipótesis que se presenta inicialmente como absurda, pero que luego de una lectura algo detenida luce como la cruda descripción de una realidad actual. En efecto, claro está que la muerte no ha acabado, pero asistimos la prolongación del tiempo de vida de las personas de manera sustantiva. Y ello no solo genera la satisfacción de haber cumplido con un deseo humano inmemorial, sino que supone múltiples dificultades y conflictos que impactan centralmente en la noción de Justicia, y que aparecen patentes en el texto analizado.

La obra nos convoca desde una reflexión propia del Derecho Privado, hoy día absolutamente determinado por un proceso de constitucionalización que exige que áreas antes gobernadas por disposiciones sobre lo cotidiano, lo doméstico y lo estrictamente patrimonial, se sometan al tamiz de los derechos fundamentales[4].  Y si bien conceptos como la vida y la muerte; y garantías como la amplia e igualitaria protección de la salud humana interesan a variadas disciplinas jurídicas, sin duda todos ellos impactan en los llamados “derechos personalísimos”,  materia específicamente estudiada dentro de la parte general del Derecho Civil.

En este trabajo renovamos ciertas reflexiones sobre el derecho a la vida, a la salud y sobre la noción de justicia.  Y valoramos la parábola que construye el citado escritor, por su mirada significativa y extensa sobre los conflictos planteados, pero a su vez,  por la simplicidad y agudeza con la que  responde a dilemas que el Derecho no termina de definir.

 

2.- El derecho a la salud en las normas fundamentales. Teoría y práctica.

A lo largo de la obra analizada se destaca el impacto social que la prolongación de la vida sine die podría tener, en las más variadas actividades. Así por ejemplo, en forma hilarante se describen las quejas de los responsables de empresas funerarias ante la necesidad de evitar “…el despido de centenares si no millares de abnegados y valerosos trabajadores que durante todos los días de su vida se han enfrentado valerosamente a la imagen terrible de la muerte…”[5];  y de los administradores de empresas de seguros ante la terrible amenaza de destrucción de su industria, al recibir ellos “…muchos miles de cartas…conteniendo una orden de cancelación inmediata de las pólizas de seguros de vida de los respectivos signatarios”[6].

Pero en un terreno que no parece ya de ficción, vinculado a materias que hacen a la viabilidad misma del Estado moderno, algunos personajes se preguntan sobre cuestiones previsionales como “…con qué dinero el país, dentro de unos veinte años…pensaba pagar las pensiones a los millones de personas que se encontrarían en situación de jubilación por invalidez permanente… y a las que otros millones se les unirían implacablemente…[7]; y otros se plantean el colapso de la atención sanitaria, en los siguientes términos: “…los directores y administradores de los hospitales…afirmaban que el corriente proceso rotativo de enfermos entrados, enfermos curados y enfermos muertos había sufrido, por decirlo así, un cortocircuito, o si queremos hablar con términos menos técnicos, un embotellamiento como el de los coches, y cuya causa radicaba en la permanencia indefinida de un número cada vez mayor de internados que, por la gravedad de sus enfermedades o de los accidentes de que fueron víctimas, ya habrían pasado, en circunstancias normales, a otra vida…”[8].

Ello nos lleva a reflexionar sobre el conflicto que supone la necesidad de distribuir equitativamente recursos siempre escasos para la satisfacción de necesidades múltiples, pero en un escenario en el que el progreso científico ha ampliado de manera exponencial las necesidades materiales de los seres humanos y la posibilidad de satisfacerlas, y en el que las normas fundamentales garantizan el disfrute del nivel más alto de la salud.

Sobre el particular, cabe recordar que durante el siglo XX y lo que va del siglo XXI, la humanidad asistió a profundos y vertiginosos cambios que afectaron los más variados campos del conocimiento. En el ámbito de la ciencia y de la salud, sobran los ejemplos: los avances en materia de trasplantes de órganos, la genética aplicada a la terapéutica y la concepción de seres humanos mediante métodos de fertilización asistida, son algunas muestras de cómo aquello que antaño entraba sólo en el terreno de la ficción se volvió posible, adentrándose significativamente en la realidad cotidiana de las personas, modificando las conductas sociales, y comenzando a circular en el saber común.

En tal contexto, no sorprende que la protección del derecho a la salud comenzara a ocupar un lugar prioritario en las normas fundamentales que rigen los destinos de las naciones, proceso cuyo inicio suele ubicarse en el constitucionalismo social de mediados del siglo XX[9]. Y en la actualidad, se afirma que el derecho a la salud, junto con el derecho a la vida constituirían los más nuevos y definitorios derechos humanos[10].

Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué alcances debe darse a las normas fundamentales cuando expresan que debe garantizarse el disfrute del más alto nivel posible de salud?[11]. ¿Acaso la asignación de recursos económicos para la atención de un paciente en particular reconoce algún tipo de límite, o bien las disposiciones constitucionales deben interpretarse literalmente para no desjerarquizar tal derecho de primer categoría? Y ¿de qué modo se resguardan los derechos de otros pacientes, a tenor del principio constitucional de igualdad?

Lógico es considerar que la vigencia de los derechos sociales se encuentra condicionada a la existencia de recursos disponibles para solventar las obligaciones exigibles al Estado. Concretamente, el Estado requiere de la existencia de partidas presupuestarias aprobadas por ley a efectos de afrontar las erogaciones que exija la adecuada atención de la salud, discutiéndose si la selección del destino de sus erogaciones es o no una cuestión justiciable (debate que seguramente excede las realidades locales). Pero a su vez, este condicionante económico relativizaría la universalidad de los derechos en cuestión, condenándolos a ser considerados “derechos de segunda categoría”[12]. Y es así como con toda justicia, desde la perspectiva del Derecho Constitucional se afirma que la actividad financiera del Estado debe ajustarse a un sentido sistemático y unitario que vincule el derecho tributario al derecho presupuestario (que se sintetiza en la máxima “recaudar para gastar”), para convertir la Constitución nominal en efectiva[13], y que la ley de presupuesto no es más que un instrumento mediante el cual el Estado lleva a cabo sus fines, siendo cuestionable judicialmente su constitucionalidad, cuando se vulneran derechos superiores como el derecho a la salud[14].

Pero desde lo fáctico, las soluciones no lucen sencillas y las crisis económicas suelen impactar en el corazón de la atención sanitaria, en las más variadas geografías[15].

En la Argentina, la atención médica recae sobre distintos prestadores  institucionales. Los servicios hospitalarios públicos creados por el Estado que generalmente prestan asistencia gratuita, coexisten con esquemas privados que ofrecen atención médica a sus afiliados a cambio de una cuota periódica, y con las obras sociales sindicales y profesionales que brindan servicios contra un aporte que usualmente se descuenta del ingreso del trabajador. Pero corresponde al Estado Nacional, como autoridad de aplicación de las políticas de salud, coordinar y articular los servicios asistenciales que brindan los demás prestadores, y asimismo en forma subsidiaria, suministrar los servicios que aquellos no presten[16].

En este país, la protección de la salud fue explícitamente consagrada en la Constitución nacional reformada en 1994 y en los Tratados Internacionales que a ella se incorporaron con igual jerarquía[17]. Y tal protección se renovó en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial[18], y en profusas normas sanitarias específicas. Pero también por ley, se fijaron límites a las coberturas básicas obligatorias que todos los prestadores deben asumir (“Programa Médico Obligatorio”[19]).

Y en el contexto de esa tensión entre la garantía del máximo nivel de salud y las limitaciones que se imponen a tal garantía, cotidianamente asistimos al planteo de múltiples acciones judiciales de “amparo” mediante las cuales se persigue la cobertura del costo de medicamentos, tratamientos y/o dispositivos médicos  no siempre cubiertos por el Plan Médico Obligatorio y en las que la salud se asocia esencialmente a un derecho personalísimo[20].  Luego de procedimientos muy rápidos, los reclamos son generalmente acogidos por los jueces, siendo que su rechazo bien podría ser asociado a una postura reñida con los derechos humanos.

Así las cosas –pensamos-, la Justicia participa de un esquema de distribución de bienes escasos de dudosa equidad, y no logra articularse dentro de la política pública sanitaria global, que si bien cuenta con fortalezas, parece distante de alcanzar el objetivo de proveer un elevado  nivel de salud a la comunidad considerada como un todo[21].

La experiencia referida exhibe la brecha existente entre el ideal previsto en las normas fundamentales en materia de salud y su realización fáctica, y sin duda resulta descriptiva de un fenómeno propio de las sociedades modernas. Y acaso la creación de órganos jurisdiccionales especializados en materias científicas, de composición  multidisciplinar, que puedan dirimir las cuestiones específicas sometidas a los Tribunales por única vez y con eficacia erga omnes, podría minimizar los alcances de tal brecha[22]

Ahora bien ¿qué se sugiere en “Las intermitencias de la muerte” con relación a este trascendente conflicto? 

En primer término, el relato da cuenta de la universalidad y la atemporalidad del fenómeno. Si a lo largo de la historia de la humanidad, hubo períodos durante los cuales la distribución amplia y equitativa de los recursos de salud no constituía una preocupación, ello forma ya parte del pasado. El constante avance de la ciencia aplicada a la salud y el reconocimiento del derecho al disfrute de los beneficios de tal progreso, parecen haber llegado para instalarse.

Y si bien no resulta sencillo elaborar recetas en abstracto para garantizar el justo y más elevado nivel de salud a los miembros de cada comunidad,  Saramago parece ensayar su criterio al respecto, cuando expresa: “…la decisión, en caso de ser tomada, no podrá ser ni médica ni administrativa, sino política”, revalorizando así una disciplina tan relevante, como denostada en estos tiempos.

Pero además, su obra cuenta con la virtud de reflejar en un mismo escenario la vivencia de los más variados actores, desnudando sus necesidades e intereses y demostrando que todos ellos de algún modo son víctimas de una situación extraordinaria e irresistible.  Y así, permite una visión menos maniquea del conflicto en cuestión.

3.- El Derecho y la ficción literaria frente a la “eutanasia”

El texto también nos lleva a meditar sobre cuestiones relativas al fin de la vida de las personas, en circunstancias que permiten una reflexión anticipada a ese respecto. Tales cuestiones, si bien se asocian a interrogantes que pueden resultar comunes a las más diversas culturas,  vienen motivando criterios, prácticas y regulaciones por cierto variadas y cambiantes.

Al solo efecto del presente análisis, haremos referencia a una categoría muy extensa a la que denominaremos “eutanasia”[23], teniendo en mente para su configuración el concepto griego del “buen morir” (“eu”, bueno y “zánatos”, muerte).  Mas aclaramos que estaremos considerando una serie de realidades cuyos alcances son bien diferentes.

Es que la “eutanasia” por lo general involucra a pacientes  con patologías crónicas, denominadas “terminales”, “irreversibles” o “incurables”, usualmente causantes de gran dolor y angustia. Pero las estimaciones que se hacen en esos casos, expanden sus efectos simbólicos a supuestos de pacientes agudos, que por razones religiosas o de otro tipo se niegan a la aplicación de tratamientos médicos, cuando ello genera un riesgo inminente para sus vidas.

De otro lado, los pacientes concernidos pueden ser personas adultas y competentes, o bien no serlo. En ciertas circunstancias, cabrá considerar si es suficiente la “competencia” como aptitud psicofísica para tomar decisiones sobre el propio cuerpo, o  bien si se impone exigir la plena capacidad legal del interesado para justificar su decisión[24].

A  su vez, las citadas decisiones podrán involucrar abstenciones en las prácticas sanitarias, es decir, la no realización de procedimientos quirúrgicos o la no administración de medios extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría; o bien, acciones positivas directas como la administración de sustancias letales. Las medidas de sedación profunda,  como recurso paliativo habitual, pueden ser vistas como preámbulo de estas últimas.

La necesidad de intervención de terceros (profesionales o legos) para la implementación de las prácticas concernientes al fin de la vida, también requerirá de consideración.  

Todo el precedente catálogo de circunstancias, suele presentarse en la realidad bajo las más variadas combinaciones. En la Argentina, durante la última década, tuvieron lugar tres casos paradigmáticos, que dan cuenta de tales combinaciones y de los debates que suelen presentarse en la materia.

En el caso Albarracini Nieves[25], la Corte Suprema de Justicia de la Nación pudo reafirmar que todo adulto competente tiene derecho a negarse a una transfusión sanguínea, si ello no compromete a terceros. Ello fue así, luego de cientos de reclamos judiciales, en los cuales los conflictos entre valores y creencias de los pacientes y de sus grupos familiares, la convicción de los profesionales sobre su deber de conservar la vida en cualquier circunstancia y un claro ejercicio defensivo de la medicina moderna, quedaron manifiestos.

En el caso M., una joven lúcida que padecía una patología valorada como incurable y que le imponía graves sufrimientos pidió que la “durmieran para siempre”, es decir reclamó por su derecho a no asistir a su propia muerte[26]. Y en el caso C., fueron los padres de una niña que padecía un estado vegetativo persistente desde su nacimiento –calificado como irreversible por tres Comités de Bioética-, quienes pidieron que “la dejaran ir”, es decir, que los profesionales de la salud limitaran el esfuerzo terapéutico, retirándole el respirador artificial. Ambos casos tuvieron gran repercusión mediática[27], e impulsaron la sanción de la llamada “Ley de Muerte digna”[28],  norma que si bien no significó una modificación normativa esencial –pues el derecho a la negativa a la atención se hallaba contemplado ya en otras disposiciones-, tuvo la virtud de nombrar más detalladamente tal delicada materia, facilitando la resolución de ciertos conflictos habituales en la atención nosocomial, en una sociedad que se caracteriza por ser especialmente litigiosa[29].

Pero cada país parece tener su leading case en el tema. El caso Sampedro en España, Purdy en el Reino Unido, los casos Quinlan, Cruzan y  Kevorkian en los EEUU, entre tantos otros, confirman la trascendencia que la sociedad global viene asignando a este tipo de conflictos, la complejidad de su solución y cierta comunidad en sus elementos característicos.

En la ley, la “eutanasia” suele identificarse con una acción positiva, directa e intencional tendiente a la terminación de la vida de una persona, realizada por un médico, ante el pedido expreso y voluntario del paciente. Con esos alcances, dicha conducta en la actualidad sólo parece legitimada en Bélgica[30], Holanda[31] y Luxemburgo[32], que también prevén la asistencia al suicidio por un tercero no profesional. 

En cambio, aquello que se observa de manera más general en la normativa comparada, es el reconocimiento del derecho al rechazo de tratamientos médicos, la aceptación de las directivas anticipadas y la regulación de la “muerte digna”[33]. Se prohíbe en cambio la “eutanasia activa”, aunque suavizándose su castigo penal,  en  ciertos países[34].

En “Las intermitencias de la muerte”, se describen sensaciones de angustia individual y colectiva, pues la atención digna de quienes habrían fallecido de no haber perdido la muerte su función natural, complica la situación de sus familiares y convivientes. Hay también decisiones sobre el fin de las vidas de los enfermos, y miradas de los allegados sobre tales decisiones, que aparecen  bien descriptas en el siguiente pasaje: “…Mi suegro y mi sobrino han muerto esta noche, los llevamos al otro lado de la frontera, donde la muerte mantiene su actividad, Los habéis matado, exclamó el vecino, En cierto modo, sí, ya que ellos no pudieron ir  por sus propios pies, en cierto modo, no, porque lo hicimos por orden de mi suegro, y en cuanto al niño, pobrecito, no tenía querer ni vida que vivir…”[35].

Desde nuestra óptica, las palabras expuestas  sintetizan en un solo párrafo  añares de reflexión jurídica y bioética sobre la licitud de las prácticas asociadas a la eutanasia y sobre la variabilidad de las circunstancias que ellas pueden involucrar.  A su vez, reflejan cómo las preguntas que desde distintas culturas nos formulamos a su respecto, son esencialmente iguales.

Y  en esa medida, la referencia constituye una muestra cabal de la aptitud que tiene la literatura de constituirse en la forma, acaso más completa y profunda, de examinar la condición humana, y de exhibir la mirada del hombre común sobre aquellos dilemas que siguen resultando de difícil resolución jurídica.

4.- ¿Decisión sobre el fin de la vida o comprobación de la muerte?

La historia se refiere también a  “… personas ingresadas en estado de vida suspendida y que así se mantendrán  por tiempo indefinido, sin ninguna posibilidad de cura o de simple mejoría…”[36]. Y este pasaje, luce como una verdadera oportunidad para distinguir cuestiones vinculadas al final  de la existencia de la vida humana, de un lado, del concepto de “muerte” y los requisitos para su diagnóstico actual, de otro.

Definir la muerte no es una tarea fácil y se excluye una respuesta unívoca. Pero desde la óptica médico legal, resulta necesario establecer criterios al efecto[37][38].

El paro cardiorrespiratorio irreversible y con una duración determinada es el criterio mediante el cual se diagnosticó, se diagnostica y se diagnosticará la absoluta mayoría de las muertes. Sin embargo, en el pasado siglo, cuando hacia mediados de la década del ´50 se desarrollaron casi simultáneamente las unidades hospitalarias de cuidados intensivos y los procedimientos de trasplante de órganos, surgió la consecuente necesidad de establecer nuevos criterios de diagnóstico de muerte.  Es que apareció entonces la posibilidad técnica de sostener ciertas funciones vitales en cadáveres, -concretamente, mantener la respiración y la circulación con moderna aparatología médica-, y el interés en hacerlo con el fin de salvar vidas humanas mediante la terapia trasplantológica. 

Pero la idea de que un individuo recostado en la cama de un nosocomio, respirando y con un corazón latente, no sea ya la persona a quien hemos amado sino los restos mortales que de ella quedaron, resulta por lo general incomprensible, no solo para legos[39]. La explicación en el sentido que la ciencia permite conservar funciones vitales específicas en cuerpos de personas fallecidas por un tiempo limitado, resulta demasiado abstracta y humanamente difícil de interpretar ante lo que parece ser la imagen de una persona dormida.

A su vez, la popularización del concepto de “muerte cerebral”, fórmula que los especialistas califican de inapropiada y desafortunada[40], fue responsable de una confusión conceptual presente aún en la actualidad, y que genera la identificación entre personas vivas en estado vegetativo persistente y cuerpos de fallecidos que se sostienen artificialmente en una sala de cuidados intensivos. Tal confusión llevó incluso a considerar la existencia de dos tipos de muerte: aquella tendiente a conseguir órganos para trasplantes, y la otra, la general, que afecta a la mayoría de los seres humanos[41], causando no solo confusión en la población en general, sino en operadores jurídicos como los jueces,  responsables de autorizar la procuración de aquellos órganos.

Hoy existe consenso entre los expertos médicos en el sentido que el fenómeno de la muerte es único, y que aquello que varía son los criterios para su diagnóstico. Antaño solo se reconocía el criterio cardiovascular y respiratorio; hoy día también admite el neurológico; y en el futuro, tal vez otros. Y tal consenso se traduce claramente en la legislación especial comparada[42].

Además, fallecida la persona, desaparece la posibilidad de que ella ejerza el derecho a disponer sobre su propio cuerpo y se plantean otras variadas cuestiones de interés jurídico. Así por ejemplo, si se respetará la voluntad dada por aquella en vida, o bien si prevalecerá la opinión de su familia o el interés social para determinar la viabilidad de la procuración de sus órganos con fines de trasplante[43].

Pero además, considerar “persona” a un cadáver sostenido mediante asistencia mecánica respiratoria, puede importar la administración de tratamientos costosos e innecesarios a quien ya no los necesita, y el uso impropio de recursos económicos que en justicia, debieran ser asignados a otros fines.

5.- Reflexiones finales

El análisis de esta novela nos ha permitido recorrer ciertos aspectos centrales  del  Derecho a la Salud, referidos a las tensiones que surgen de su consagración con carácter prioritario en las normas fundamentales, considerando los límites que importa su realización práctica. Asimismo, hemos podido acercarnos a cuestiones especiales asociadas a grandes dilemas filosóficos, morales y religiosos, que necesariamente se articulan con figuras de difícil regulación jurídica. 

Y aunque con una mirada propia de los Derechos Personalísimos, hemos recogido enfoques propios del Derecho Constitucional, Penal y Tributario, advirtiendo cómo todos ellos convergen a la hora de analizar los conflictos planteados. Es que la ficción literaria exhibe un gran poder para actuar como vaso comunicante entre disciplinas diversas (que en este caso, van más allá de las específicamente jurídicas), lo cual resulta de especial interés en la sociedad actual, donde se observa una tendencia hacia el conocimiento parcelado, específico y desconectado de otros saberes e incluso de la realidad cotidiana.

Además, resulta notorio cómo el absurdo y la exageración a los que apela el autor, generan la posibilidad de explicar con gran sencillez y agudeza los alcances de cuestiones altamente técnicas y dilemáticas. Y cómo el lenguaje lírico hace posible el tratamiento de temas que como la muerte, habitualmente generan rechazo por sus implicancias vitales y por la complejidad de sus aspectos científicos.

Finalmente,  cabe destacar el valor de la obra en cuanto despierta la imaginación del intérprete  y lo convoca a revalorizar cuestiones centrales de la vida actual, de cuya resolución adecuada, en definitiva, depende la construcción de futuras sociedades adaptadas a los valores constitucionales y a la idea de justicia.


[1] Saramago, José, “Las intermitencias de la muerte”, Santillana, Buenos Aires, 2005. Traducción por Pilar del Río.

[2] Trabajo desarrollado dentro del contexto del Proyecto  UBACyT –Universidad de Buenos Aires Ciencia y Técnica- 20020110200157BA, 2012/2014 titulado “Lectores para la justicia” y presentado en –versión en inglés- en el workshop Perspectives from Justice and Fundamental Rights in Literature: an Approach from Legal Culture in a European context”, organizado por el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, País Vasco, 20 y 21 de Mayo de 2013.

[3] Borges, Jorge Luis, “El inmortal”, en “El aleph”, Biblioteca Borges, Alianza Editorial, Madrid, 1999.

[4] En Argentina, el Proyecto de reforma de Código Civil y Comercial 2012 –conf. Anteproyecto de la  Comisión designada por Decreto 191/2011-, actualmente bajo trámite parlamentario, en sus fundamentos expresa “… La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina…”.

[5] Saramago, José, “Las intermitencias…”, cit., p. 33.

[6] Saramago, José, “Las intermitencias…”, cit, p. 41.

[7] Saramago, José “Las intermitencias…”, cit. p. 103.

[8] Saramago, José “Las intermitencias…”, cit. p. 34/35.

[9] Aunque se atribuye el inicio del llamado constitucionalismo social a la constitución mejicana de  Querétaro (1917), proyectándose  sus principios en  las diversas constituciones de la postguerra. Tales normas  sumaron al deber primario de abstención de conductas lesivas hacia los sujetos pasivos,  deberes positivos en cabeza del Estado. Ver Sagües, María “La acción de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud”,  JA 2001-III-1270,  Lexis Nº 0003/008273; y Bidart Campos, Germán “Los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución reformada de 1994”, Revista Hechos y Derechos, n. 7, año 2000, p. 40.

[10] Morello, Augusto M., “Bioética y Amparo”,  JA 1994-III-8 y Lexis Nº 0003/002036.

[11] Por ej. , el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, Resolución de su Asamblea General, 2200 A (XXI), 16/12/66) expresa: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.  En sentido similar, se pronuncia la Convención de los Derechos del Niño (ONU, Resolución de su Asamblea General 44/25, 20/11/1989), art. 24.

[12] Abramovich, Víctor, y Courtis, Christian, “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Trotta, Buenos Aires, 2002.

[13] Ariza Clerici, Rodolfo,  “El derecho a la Salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, disponible al 25/2/13 en http://www.escr-net.org/docs/i/404365. 

[14] Corti, Horacio; desde su cátedra sobre “Bases para una política fiscal”, Facultad de Derecho, U.B.A., 2005.

[15] Esta ponencia se escribe mientras el Tribunal Constitucional de España sigue admitiendo distintos recursos de inconstitucionalidad presentados por las comunidades autónomas, por los recortes impuestos a la Salud y a la Educación, en el Real Decreto-ley 16/2012; aunque en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, del 4/4/77, aplicable en ese país, se dedica un artículo específico al acceso equitativo a los beneficios de la sanidad, en el que también se impone la garantía de una atención sanitaria de calidad adecuada (art. 3).

[16] Conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina,  “Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción Social”, 24/10/2000, disponible al 25/2/13 en  http://www.csjn.gov.ar/confal/ConsultaCompletaFallos.do?method=verDocumentos&id=493632, y sin perjuicio de las obligaciones de los Estados provinciales.

[17] Se refieren explícitamente a la salud el art. 41 (Medio ambiente), 42 (Consumidores y usuarios), y algunos Tratados incorporados según el art. 75 inc. 22 de la Constitución, como  el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA 22/11/69), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, Resolución de su Asamblea General, 2200 A (XXI), 16/12/66), y los ya citados  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

[18] Este Proyecto fija reglas básicas en materia de experimentación y genética, regula de manera genérica cuestiones vinculadas a procedimientos de fertilización asistida, etc.

[19] Sobre el concepto y alcances de este Programa, puede consultarse http://www.sssalud.gov.ar/index/index.php?cat=pmo&opc=pmoprincipal.

[20] Estos procedimientos, previstos originariamente para contingencias excepcionales, constituyen hoy un recurso usual  que en ocasiones persigue el cumplimiento  de prestaciones básicas garantizadas por la ley, por parte de deudores remisos; pero en otras propicia  coberturas  que superan las posibilidades del sistema, si se piensa en las concretas posibilidades de asignarlas en forma generalizada.

[21] Contribuye a este estado de cosas, el hecho en la Argentina el control de constitucionalidad es difuso,  los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no son obligatorios para los tribunales inferiores y la falta  del “auto-control” judicial en los decretos de inconstitucionalidad de normas relativas a la salud.

[22] Ver al respecto Perlingeiro, Ricardo “La tutela judicial del derecho público a la salud en Brasil”, elDial.com – DC1A21. Allí se sostiene que “la solicitud individual para que el Sistema Unico de Salud –SUS- suministre al demandante  un medicamento nuevo corresponde al reconocimiento judicial de que la lista oficial de medicamentos debe ser alterada, y no quedan dudas de que ese reconocimiento es de interés general. Así, partiendo de la premisa de que el Poder Judicial considere necesaria la inclusión del medicamento en la lista, la tendencia natural sería que el SUS no solamente entregue el medicamento al demandante, sino, y principalmente, promover (voluntariamente) la modificación de lista y poner a disposición el medicamento a todos los que se encuentren en la misma situación. Tal medida sería una consecuencia indirecta de la decisión judicial, ya que el SUS no debe actuar de manera diferente frente a los ciudadanos. Para esto, sin embargo, el impacto socioeconómico y el interés público de esta medida necesitaría previa y exhaustivamente discutirse en proceso judicial, no siendo posible que el juez, cuando profiera su decisión, ignore los efectos indirectos de ésta”.

[23] Según definiciones de la Real Academia Española, 22ª. Edición, la eutanasia es la “1. f. Acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él, y 2. f. Med. Muerte sin sufrimiento físico. Disponible al 16/2/13 en http://lema.rae.es/drae/?val=eutanasia .

[24] Por ej., la ley de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento informado (26529/09, Argentina), requiere la plena capacidad para el otorgamiento de una directiva anticipada,, aunque para otro tipo de decisiones sobre el propio cuerpo,  solo parece exigir competencia o aptitud físico psíquica.

[25] CSJN, Albarracini Nieves, Jorge Washington /s medidas precautorias, 1/6/02, fallos 335:799. Se trató del caso  de un paciente Testigo de Jehová, baleado, que requería de una transfusión sanguínea para salvar su vida, según la opinión de los médicos tratantes. Contaba con una directiva anticipada, expresando su negativa a la terapia, firmada en ocasión de unirse a la congregación religiosa. Su esposa profesaba su misma fe y no tenían hijos. Su padre inició una acción judicial requiriendo la realización de la práctica, que fuera rechazada. El paciente sobrevivió.

[26]Ver Ciruzzi, María Susana en “Los dilemas al final de la vida: el paradigma bioético frente al paradigma penal”, en Derecho Penal, año 1, número 2, Infojus, Sistema Argentino de Informática Jurídica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2012, p.37/72, disponible al 1/3/13 en http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHO_PENAL_A1_N2.pdf

[27] Conforme información disponible al 27/2/13 en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-163303-2011-03-02.html. La joven M. falleció el 1/3/11, luego de que se accediera a su pedido de administración de sedación profunda. Asimismo, disponible a la misma fecha, ver http://www.clarin.com/sociedad/Murio-Camila-simbolo-muerte-digna_0_715128546.html. La niña C. falleció a menos de un mes de entrar en vigencia la llamada “Ley de Muerte Digna”, ante el retiro de los medios extraordinarios de sostén por parte del equipo médico, y luego de  nuevos planteos sobre la procedencia de tal práctica, en el caso de una paciente incompetente.

[28] Ley 26742, BO 24/5/12, incorporada a la ley 26529/09, de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento Informado (Argentina).

[29] La citada norma, en su art. 5, inc. g y h, prevé el derecho que asiste a todo paciente en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan sufrimiento desmesurado. También dispone sobre  el derecho a rechazar procedimientos de hidratación y alimentación cuando éstos tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable y asimismo, y sobre  derecho en tal caso a “recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento…” .

[30]Belgian act on Euthanasia, May 28th. 2002, unofficial translation disponible al 20/2/13 en http://www.kuleuven.be/cbmer/viewpic.php?LAN=E&TABLE=DOCS&ID=23

[31] Termination of Life on Request and Assisted Suicide (Review Procedures) Act, Parliamentary year 2000-2001 no 137 26 691, 28 November 2000, disponible al 20/2/13 en http://www.schreeuwomleven.nl/abortus/text_of_dutch_euthanasia_law.doc

[32] Loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide, disponible al 20/2/13 en http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2009/0046/a046.pdf#page=7

[33] Sobre el particular  resulta de interés consultar la Ley General de Sanidad  14/1986 y la Ley 41/2002, de España y el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos del 4/4/77, cit., entre variadas normas. 

[34] Ver Díaz y García Conlledo, Miguel y Barber Burusco, Soledad “El problema de la eutanasia y la participación en el suicidio: el caso español. Una aproximación”, p. 73/110 y Niño, Luis “Eutanasia, muerte asistida y retiro de soporte vital. Tratamiento del tema en el derecho comparado y en el ordenamiento jurídico argentino” p. 155/185, ambos trabajos publicados  en Derecho Penal, año 1, número 2, Infojus, 2012, cit.  disponibles al 1/3/13 en http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHO_PENAL_A1_N2.pdf

[35] Saramago, José, “Las intermitencias…”, cit ., p. 60.

[36] Saramago, José, op cit, p. 35

[37] Sobre este tema,  ver Ravioli, Julio “La muerte: problema médico legal. Diagnóstico de muerte”, en “Derecho Penal”, año 1, número 2, Infojus, 2012, cit., p. 215/252. Texto completo disponible al 1/3/13 en http://www1.infojus.gov.ar/doctrina/dacf120131-ravioli-muerte_problema_medico_legal.htm;jsessionid=nzfnjg9n1yqdw9brexzmckwq?0 , en especial p. 217/225.

[38] Sobre el particular, resultan de interés las “Guidelines for the Determination of Death, President´s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Beheavioral Research”, JAMA, Nov. 13, 1981, vol. 246, Nº 19, pp. 2184/2186. Allí se determinó que“Un individuo que ha sufrido tanto el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria como el cese irreversible de todas las funciones del cerebro en su totalidad, incluyendo el tronco cerebral,  está muerto. La  determinación de la muerte debe ser hecha de acuerdo con los estándares médicos aceptados”. 

[39] En Ravioli, Julio “La muerte: problema médico legal…”, cit., se refiere un estudio realizado a través de la Cátedra de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, en 1988, y encuestándose a 277 personas (50% de estudiantes del último año de medicina y el resto posgraduados), en el que más de un 90% no pudo diferenciar los criterios neurológicos de muerte y los criterios neurológicos de estado vegetativo persistente, entre otras cuestiones (ver pág. 216/217).

[40] El término se habría popularizado en base a los trabajos de Mollaret P. y Goulon, M., “Le coma dépassé”, Revue Neurol 101:3-15, 1959; y el Informe del Comité de Harvard conocido como “A Definition of Irreversible Coma”, Report of the Ad Hoc Commitee of the Harvard, Medical School to Examine the Definition of Brain Death, JAMA, Nº 6, Aug 5, 206:85-88, 1968; según refiere Ravioli, J., cit. Y nótese que en legislaciones de trasplantes como la española 30/1979 (art. 1º. de las disposiciones adicionales), se establece que el gobierno reglamentará “El procedimiento y comprobaciones para el diagnóstico de la muerte cerebral”. En cambio, la reglamentación aclaró el punto, al establecer que: “El diagnóstico y certificación de muerte de una persona se basará en la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias (muerte por parada cardiorrespiratoria) o de las funciones encefálicas (muerte encefálica)…” (conf.  Real Decreto 2070 del 30/12/99, anexo I, art.1).

[41] La confusión puede advertirse en variados textos jurídicos. Así, la primera ley de Trasplante de Organos argentina (L21.541/77), en su art. 21  establecía que “…exclusivamente a los fines de esta ley…”, era factible una certificación del fallecimiento teniendo en cuenta el cese total e irreversible de las funciones cerebrales. La confusión se observa también en fallos de la justicia penal, como surge del siguiente sumario: “Ante el disparo efectuado por el imputado a la víctima, que le ocasionara muerte cerebral, los médicos del INCUCAI actuaron conforme a Derecho, realizaron una acción típica de homicidio pero justificada conforme una ley especial que es la de la ablación y trasplante de órganos…”, ver “Fiscal c/Ahumada Núñez, Oscar A. p/Homicidio agravado por el uso de arma de fuego”; fallo 20000000602, 5ª. Cámara Penal, Circ. 1, Mendoza, Argentina,  18/8/2010, el dial MC46BE.

[42] Conf. Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial, 2012, art. 94: “Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de ablación de órganos del cadáver”.

[43] El tema es muy discutido, y es notable el nivel de variación que tienen las legislaciones locales al respecto. En la Argentina, luego de la vigencia de diversos textos legales que exigían consentimiento expreso para la donación de órganos cadavéricos,  actualmente, rige el “consentimiento presunto”, es decir que es factible la ablación de órganos cadavéricos si en vida no hubo oposición expresa del donante; pero se requiere testimonio sobre su última voluntad a los familiares (art. 19 bis y ss., L24193, texto actualizado según L26.066 22/12/05). En España, el criterio del consentimiento presunto tiene vigencia desde la sanción de la Ley 30/1979, BO 6/11/99, conf.  art, 5º., inc. 2 y 3. En la ley no se observa un rol asignado a las familias con relación al consentimiento para la ablación de órganos cadavéricos. La ley finlandesa (101/2001), reformada según L653/2010, además de consagrar el consentimiento presunto, impediría la negativa a la ablación por familiares, cuando el donante expresó en vida su voluntad afirmativa.